La Defensoría Pública de La Pampa hizo publico su posicionamiento ante el fallo denegatorio por autocultivo de cannabis para la usuaria medicinal, Elba Guevara, quien sufre de neuropatía crónica. En un extenso documento, responsabilizó al Estado por la patología de la paciente, ya que es producto de sucesivas cirugías de médicos del sistema de salud público provincial, y plante la falta de un programa de asistencia a las personas que utilizan terapias cannabicas, entre otras cosas, «que posibilite pensar en instancias judiciales que revisen la logicidad de la sentencia».
Guevara había demandado al Estado Provincial: autorizarle el autocultivo de cannabis en su domicilio para fines de uso medicinal, en segundo lugar que se abstenga de realizar acciones de naturaleza investigativa, policial y/o judicial de índole criminal contra su persona», y por último disponer el auxilio de los organismos públicos y/o privados contemplados en la ley 27.350 (sobre uso medicinal del cannabis), a los fines de dar trámite a las gestiones que resulten necesarias.
La provincia, a través de la Fiscalia de Estado, se opuso a lo peticionado sosteniendo distintos fundamentos: la competencia federal, la falta de inclusión del autocultivo dentro del marco regulatorio de cannabis medicinal, la ausencia de prevision de la patologia de la demandante con aquellas que la ley 27.350 admite para el uso de terapias cannabicas, entre otras.
El documento completo elaborado por la Defensa Pública de La Pampa:
LAS PERSONAS, LOS HECHOS Y LA EVIDENCIA. Elba Guevara es una usuaria del sistema de salud de La Pampa, sufre una patología neuropática crónica, derivada de distintas cirugías que ocasionaron ese cuadro clínico. El origen resulta ser responsabilidad del Estado, cuya praxis médica obtuvo el respectivo resarcimiento económico, por la disminución grave en sus funciones más vitales (trabajo, relaciones sociales, estado clínico, etc.).
La evolución de la Sra. Guevara señala que, agotadas las instancias terapeuticas disponibles, usó cannabis para el tratamiento de su dolor. Uso que resultó satisfactorio. A partir de ello, su voluntad fue (y es) la de cultivar cannabis, bajo su exclusiva responsabilidad, en el marco de su domicilio, a los fines exclusivos de un abordaje medicinal.
En ese marco, Guevara demandó al Estado Provincial, patrocinada por el Ministerio Pùblico de la Defensa de la Pampa (Eduardo Aguirre -defensor general-, la Dorila Raquel Romero -defensora oficial en lo civil- y Martin García Ongaro -defensor oficial en lo penal). La presentación fue interpuesta el 16/02/2018, encaminando su reclamo en tres direcciones: 1) ordenar al Estado provincial a autorizarle el autocultivo de cannabis en su domicilio para fines de uso medicinal; 2) ordenar al Estado a que se abstenga de realizar acciones de naturaleza investigativa, policial y/o judicial de índole criminal contra su persona»; 3) disponer el auxilio de los organismos públicos y/o privados contemplados en la ley 27.350 (sobre uso medicinal del cannabis), a los fines de dar trámite a las gestiones que resulten necesarias.
Fue puesta en analisis la circunstancia de que si bien la ley 27.350 pretende asegurar la accesibilidad al cannabis y/o derivados en favor de de los usuarios al servicio de salud, cierto es que una disposición de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) solo autoriza el uso de algunos productos derivados del cannabis para tratamientos de epilepsia refractaria de niños y adultos jóvenes.
Para el caso de la demandante, su patología no se ajusta a los estándares habilitados al día de la fecha, y por otra parte desconoce la necesidad de utilización de diferentes cepas según el momento del día y las necesidades somáticas, requiriendo a tal fin la rotación de las distintas variedades para evitar el desarrollo de tolerancia o resistencia del cuerpo hacia la sustancia.
La provincia, a través de la Fiscalia de Estado, se opuso a lo peticionado sosteniendo distintos fundamentos: la competencia federal, la falta de inclusión del autocultivo dentro del marco regulatorio de cannabis medicinal, la ausencia de prevision de la patologia de la demandante con aquellas que la ley 27.350 admite para el uso de terapias cannabicas, entre otras.
Tal como lo sintetiza la sentencia «…Lo que reclama Guevara no es que se le suministre la sustancia, sino la posibilidad de producirla por sí y para sí por considerarla, de manera autorreferencial, beneficiosa para su salud y su calidad de vida…». Un dato central del fallo es que tiene por acreditada la plataforma clínica en que se funda el reclamo (dolor neuropático), su origen quirúrgico (mala praxis médica), y la reseña evolutiva desfavorable sobre tratamientos previos al uso de marihuana. Tambien resulta plasmada la existencia de un marco regulatorio estéril para la atencion sanitaria de la dolencia, asi como también, y con igual importancia, la sentencia admite los efectos favorables reportados por la demandante, como evidencia indiscutible de su efecto benéfico.
Dice la sentencia: «…No desconozco que la historia clínica pone en evidencia el fracaso de otras alternativas terapéuticas intentadas a lo largo de los años (pregabalina, metadona, morfina, neuroestimulador), empero también encuentro que no ha existido una prescripción médica previa para el uso de sustancias cannábicas que no se excusa por la existencia de impedimento legal al efecto…»
Sin embargo, basándose en un dictámen del MPF de la C.A.B.A. remitiéndose a lo resuelto por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 13 de CABA el 13/08/2015 en los autos “C.,A. R. s/ Amparo (art. 14 CCBA), el decisorio sostiene que “…el artículo 9 de la Ley nº 23.737 excluye expresamente de la penalización general, aquellos casos de uso terapéutico de estupefacientes por lo que tampoco sus previsiones constituirían necesariamente un óbice infranqueable para la eventual autorización del uso del cannabis” (fs. 790)…», y ante ello corresponde aclarar, que esa plataforma ignora o pretende desconocer que la exclusion del art. 9 de la ley 23737 solo podria hacerse valer ante una imputación penal y un proceso criminal (que precisamente se pretende evitar). Se impone aclarar que en el antecedente judicial que se cita, el otorgamiento para autocultivo fue favorable.
Además agrega «…Ello se pone en evidencia desde que por prescripción médica la actora consume morfina desde hace varios años (al menos desde el 4/2/2011, resumen de historia clínica fs.11), sustancia también nomenclada entre los estupefacientes enumerados por el Decreto PEN nº 299/2010…», lo cual desconoce que cuando se refiere a la morfina se trata de un fármaco que cuenta con las previsiones legales de acceso por las cuales no se haria necesaria acudir a la instancia judicial, y que tiene restricciones y regulaciones clínicas y legales de que precisamente adolescen los derivados de cannabis.
EL ESTADO NO DEBE REGULAR LA INTIMIDAD PERO LOS MÉDICOS SI. Dice la sentencia “…el derecho a la privacidad o intimidad aparece como un reclamo de no exposición pública y allí se inscribe el principio de autonomía como una apelación al respeto mas absoluto de las conductas «autorreferentes», es decir la no intervencion estatal en los planes de vida que cada uno elige, con la unica limitacion de no dañar a otros. Ello implica que cada persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad pueda escoger el que considere el «mejor» plan de vida para si misma, aunque ello mismo implique un daño personal. Solo el daño a tercercas personas opera como limite a la eleccion del propio plan elegido (conf. Basterra, Marcela «Justicia constitucional y Derecho a la intimidad»)…»
Tales premisas parecieran ser favorables a la pretension de Guevara, sin embargo completa afirmando que “…Una decisión judicial positiva como la que se reclama (ordenar al Estado Provincial a otorgarle autorización), implicaría tanto como permitir al Estado inmiscuirse en el ámbito de mayor privacidad de la amparista, cuando nada indica que en el contexto íntimo del domicilio, la acción cuya autorización pretende, pudiera ofender de algún modo el orden y la moral públicos o perjudicar a terceros».
La sentencia coincide con la pretensión y extiende este concepto del libre ejercicio del ámbito de autodeterminación cuando afirma «…la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento, hace a la autodeterminación y autonomía personal», y agrega que «los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aún cuando parezcan irracionales o imprudentes, y esa libre elección debe ser respetada…». Agrega: «…Solamente se permite una intromisión estatal a esa autonomía individual cuando existe «un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen…».
Este mismo criterio, de respeto Estatal frente al ejercicio de libertades individuales pareciera no ser equivalente con relación a la intervención de los médicos cuando está involucrado el ejercicio de opciones terapéuticas. Esto significa que la Sra. Guevara, aunque este exenta de la injerencia estatal, no está libre de la habilitación médica, refiriendo que «… no es la Justicia la que determina por sí, y sin prueba idónea al respecto, cuál es la terapia médica más adecuada para el tratamiento de la salud de un paciente, lo que pone en evidencia que es en ese ámbito privado que la señora Guevara ha decidido, aún sin prescripción médica al respecto, que la sustancia vegetal que prende cultivar es la apropiada para tratar su enfermedad incapacitante, y no otra…».
PARA CULTIVAR CANNABIS ES NECESARIO PRESCRIPCIÓN MÉDICA. Esta diferenciación entre aquel marco de autonomía que debe respetar el Estado, pero en el que las ciencias médicas pueden interferir, se refuerza cuando la sentencia destaca que «…no hay constancia alguna que de cuenta de la prescripción médica a la Señora Guevara, de cannabis en alguna de sus formas o presentaciones, ni tampoco la existencia de constataciòn científica de los posibles efectos positivos que la terapia cannábica tiene o podría tener para el tratamiento del neuropático crónico que padece.
Tampoco se aportaron elementos de prueba con relación a las cepas o combinación de ellas que resultaran apropiadas y beneficiosas para su tratamiento y su imposibilidad de obtenerlas por los medios previsto en la legislacion vigente (Ley 16643, Ley Nª 27350, Resolucion Ministerio de Salud de la Nacion Nª 1537-E2017, Decreto, del Poder Ejecutivo provincial Nª 245/18, REsolucioin del ministerio de salud de la provincia de la pampa Nª 1830/18…»
Resulta de especial interés observar que la problemática ante la cual se encuentra penosamente la Sra. Guevara haya sido responsabilidad de profesionales médicos pertenecientes al Estado, al único sujeto que la sentencia interpela es a la accionante, pero ni el estado ni los galenos resultan exhortados a dar respuesta al reclamo.
NO HAY DELITO. Aunque pudiera resultar contradictorio afirmar que el ámbito para la determinación de conductas punibles del ámbito federal no corresponde sea ventilado ante Jueces ordinarios, la sentencia se expide sobre buena parte de la matriz de la prohibición de comportamientos delicitivos relacionados a la Ley de drogas. En ese sentido expresa que «… A pesar del marco regulatorio existente para la utilizacion terapeutica o medicinal del cannabis, es claro que el panorama normativo no preve el autocultivo para la elaboracion del producto («medicamento») que la Sra. Guevara estima adecuado para tratamiento de su patologia (no advierto en ello «destino ilegitimo» en los terminos del art. 5, inc. a) de la Ley 23737), de alli la necesidad de evaluar la verdadera existencia de un conflicto con las garatnias de privacidad e intimidad que el at. 19 de la CN ha querido resguardar de intromision estatal, en tanto y en cuanto no ofendan «de ningun modo»el orden, la moral publicos o perjudicquen a un tercero…».
ANTE EL DOLOR EL ESTADO NO TIENE. OBLIGACION DE ASISTIR, SÓLO RESTA ESPERAR A QUE EVALÚE Y PROPONGA NUEVOS FÁRMACOS. La sentencia admite el deficit normativo del Estado para la previsión de atención sanitaria para casos como el de la Sra. Guevara, cuando afirma que «…Las respuestas negativas que asigno a los reclamos, no implican que contando la Provincia de La Pampa con una Comisión Interdisciplinaria con competencia para evaluar y proponer la incorporación de nuevos fármacos para la utilización, en casos poco frecuentes, que ameriten su uso de acuerdo al aval científico, (artículo 3º, inciso b) del decreto 245/18), la señora Guevara encuentre algún impedimento legal para reclamar a las autoridades competentes e idóneas la prescripción del aceite de cannabis incorporado al vademécum provincial 2018 (resolución 1830/18 del Ministerio de Salud), de así corresponder al tratamiento de su patología neuropática crónica, previa evaluación clínica por los efectores de salud competentes…» .
En ello la setencia omite emplazar a las agencias del Estado para que pongan en vigencia dispositivos (que expresamente son mencionados) y que la magistratura estaba expresamente convocada para intervenir. No se advierte cual seria el objeto de destacar un deficit público, señalar la posible solución y omitir toda referencia acerca de como el Estado se encuentra obligado a su puesta en vigencia.
EL CULTIVO DE CANNABIS ES UN DERECHO SIN OBLIGACION PARA EL ESTADO. QUIEN CULTIVA CON FINES MEDICINALES DEBE HACERLO SIN PROTECCIÓN NI ASISTENCIA ESTATAL. Es lógico pensar que el reconocimiento de un derecho tiene como contrapartida la necesaria obligación estatal para su aseguramiento. Sin embargo, la sentencia, expresa «… No advierto en autos la existencia de una lesión, alteración o amenaza de los derechos constitucionales de la amparista que ameriten ordenar al Estado Provincial el otorgamiento de la autorización para que cultive cannabis en su domicilio para su exclusivo uso medicinal o terapéutico», señaló la magistrado, quien agregó que tampoco observó «una verdadera colisión entre los derechos de la actora y los del Estado, sino una verdadera opción de concretización o determinación de derechos, mediante la aplicación directa de derechos fundamentales frente a un supuesto –autocultivo de cannabis con fines terapéuticos– no previsto en la norma que sanciona la siembra o cultivo para producir o fabricar estupefacientes sin autorización o con destino ilegítimo (…), que por cierto no se da cuando se trata de paliar una patología clínica personal…».
El contrasentido surge de advertir que la sentencia explicita la existencia de un derecho humano básico, cuya inobvservancia es inaceptable a la luz de los didspositivos constitucionales y convencionales, sin embargo no deriva de ello la obligación que debe pesar para el Estado en su provisión.
La fundamentación de ese alcance pareciera ser aun más arbitrario cuando señala que «…una decisión judicial positiva como la que se reclama (ordenar al Estado provincial a otorgarle autorización), implicaría tanto como permitir al Estado inmiscuirse en el ámbito de mayor privacidad de la amparista, cuando nada indica que en el contexto íntimo del domicilio, la acción cuya autorización pretende, pudiera ofender de algún modo el orden y la moral públicos o perjudicar a terceros…».
Esto debe descalificarse porque si se trata del ejercicio de una libertad, dentro del ámbito de intimidad la obligación estatal continúa a los fines del resguardo de interferencias que hagan imposible el despliegue de esa autonomía privada.
EL ESTADO NO TIENE OBLIGACION DE LEGISLAR. En lo que concierne al Estado Provincial el déficit normativo es aún más grave, pues no existe acto legislativo que adhiera al régimen nacional de cannabis medicinal, ni el dictado de normas complementarias que haga posible su puesta en vigencia.
Dice la sentencia que «…Es cierto que en materia de salud, las Provincias y la Nación tienen atribuciones conjuntas y concurrentes para sancionar normas atinentes al poder de policía inherente a sus funciones (art. 121 y 125 CN) y que esta comprensión de federalismo permite avanzar en la materialización de políticas intergubernamentales persiguiendo una finalidad de bien público como lo es garantizar la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad en cabeza de las provincias (conf. CSJN 27/10/2015, “Nobleza Picardo S.A.I.C.y F. c/ Santa Fe Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad). Por eso las obligaciones que atañen a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a las provincias en sus esferas de actuación, más bien pesan sobre ellas obligaciones semejantes al punto que en la materia que ocupa el caso la potestad legislativa nacional y provincial puedan ejercerse de manera conjunta y simultáneamente, tal como se infiere de la 12 de la Ley nº 27.350…»
Estos fundamentos parecieran ser coincidentes con la pretensión de Guevara, sin embargo un nuevo silogismo de contradicción se advierte cuando expresa «…En ese marco de atribuciones se inscribe la Resolución nº 1830/18 dictada por el Ministro de Salud de la Provincia de La Pampa el 23 de mayo próximo pasado, mediante la que se incorpora “al Vademecum provincial 2018 como medicamento autorizado en los establecimientos asistenciales provinciales el aceite de cannabis autorizado por Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), según el protocolo establecido en dicho organismo bajo indicación terapéutica justificativa del equipo profesional para el tratamiento específico de la epilepsia refractaria, conforme los criterios de evaluación científica vigente” (art.1), y el Decreto 245/18 que luego de aprobar el Vademécum provincial, crea una Comisión Interdisciplinaria a cargo de “Evaluar y proponer la incorporación de nuevos fármacos y productos médicos o la eventual sustitución de alguno, ya sea para integrar en forma permanente el Vademécum o para su utilización en casos poco frecuentes que ameriten su uso de acuerdo al aval científico vigente” (art. 3 inc. b; separata BO 3300). El contexto normativo expuesto excluye la omisión de legislar conforme a los parámetros de la Ley nº 27.350 que la accionante atribuye al Estado Provincial. Pretender que las normas tuvieran un contenido distinto y/o con otros alcances que el legislado por el Estado Provincial, sólo pone de manifiesto la disconformidad de la accionante con la política sanitaria adoptada por la Provincia de la Pampa, en ejercicio de las funciones que le son propias, máxime cuando la Ley nº 27.350 -Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados- solo “invita” a las provincias a adherir al ordenamiento a efectos de incorporarse al Programa que crea…»
Como se advierte ninguno de los dispositivos normativos locales citado en análisis refieren una adhesión a la ley 27350, cuya «invitación» no debiera ser un pretexto para la atención sanitaria, y mucho menos argumentado por un tribunal imparcial.
En definitiva no hay norma local que prevea la incorporación de nuevos fármacos que resulten idóneos, ni un programa de asistencia a personas que utilizan terapias cannabicas, ni resulta incorporada la patología de la accionante, etc., cuestiones todas que posibilitan pensar en instancias judiciales que revisen la logicidad de la sentencia
