Una reciente sentencia judicial enrola a La Pampa en una visión jurídica retrógrada y perimida, donde se considera que “la agravante de acceso carnal requiere que el sujeto activo sea necesariamente un hombre”.
La sentencia a 4 años de prisión efectiva a una niñera por el abuso sexual simple probado en perjuicio de dos niños y una niña, ubica a la Provincia en una visión sexista – machista, donde solo el género masculino puede cometer el delito de violación con acceso carnal.
Así se desprende de la sentencia del juez Andrés Olié que decidió descartar la figura de violación con acceso carnal porque la victimaria es una mujer: “en principio (el violador), sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar”, señaló luego de analizar distintas doctrinas y jurisprudencias.
El resonante caso definido la semana pasada se inició tras la denuncia de la madre de las víctimas, dos niños de 4 y 11 años y una niña de 6 años.
La decisión del magistrado se da de bruces con lo que en nuestro país se consideran Delitos contra la Integridad Sexual. En el portal oficial de la República Argentina, ante la pregunta “¿Qué quiere decir abuso sexual agravado por acceso carnal?” se responde sin dobles interpretaciones que “este delito es lo que antes llamábamos violación. Es independiente del sexo del autor y de la víctima. El acceso carnal puede ser por vía anal, vaginal u oral y también se considera tal la introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
Acusación
La mujer que tenía a su cuidado a los niños y la niña fue acusada de “abuso sexual gravemente (…) por haber sido cometido por la encargada de la guarda, como delito continuado, en concurso real con exhibiciones obscenas, en perjuicio de un niño 4 años de edad”; “abuso sexual simple calificado por haber sido cometido por la encargada de la guarda, como delito continuado, en concurso real con exhibiciones obscenas en perjuicio de una niña de 6 años”; y , “abuso sexual simple como delito continuado en concurso real con Abuso sexual con acceso carnal calificado por haber sido cometido por la encargada de la guarda, en perjuicio de de 11 años de edad”
En la acusación se asegura que “debe tenerse por probado que, entre los días 20 de septiembre hasta el 15 de noviembre de 2019, M en varias oportunidades besó en la boca a por debajo de la ropa. Asimismo, en una oportunidad, hizo que se desnudara y le hizo que le tocara los senos encontrándose también ella desnuda introdujo el pene de en su vagina”.
Por eso el Ministerio Público Fiscal indicó que se trataba del delito de abuso sexual con acceso carnal. calificado por haber sido cometido por el encargado de su guarda.
Ante ello la defensa introdujo el argumento por el cual se inclinaría Andrés Olié. En su alegato de clausura aseguró que “en todo caso podría tratarse del delito de abuso sexual simple, agravado por haber sido cometido por el encargado de su guarda. Ello así por cuanto la agravante de acceso carnal requiere que el sujeto activo sea necesariamente un hombre, de modo que no tiene cabida el supuesto conocido como ‘violación inversa’”.
El análisis del juez
Olié, cuando responde a los distintos puntos, afirma que “con anterioridad a la reforma de la ley 25.087, existía pleno acuerdo acerca de que el sujeto activo del delito de violación, sólo podría serlo el varón, por cuanto era quien podía llevar a cabo la introducción de su miembro en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. Luego de la reforma que sustituyó la expresión ‘tenga acceso carnal’ por ‘hubiera acceso carnal’, la doctrina dividió sus opiniones”.
Allí indica que en su fallo resumirá las dos opiniones opuestas para luego justificar su decisión,.
“Resumiré las opiniones con las posturas de Buompadre y Donna, La tesis amplia, en el sentido de admitir que el sujeto activo del delito de violación puede ser tanto un varón como una mujer, es sostenida por Buompadre (Derecho Penal, parte especial, tomo I, páginas 397/399), afirmándose en seis razones”, dice.
Y enumera: “a) la propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados; b) el término acceso carnal, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, eso no quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es éste ni su significado gramatical ni el legal: c) indica que habiéndose trazado una gradación de los comportamientos punibles en extensión a su gravedad seria un contrasentido admitir la indiferenciación de los sujetos en la figura básica y no hacerlo en la figura agravada; d) la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente de cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc. en la que intervienen dos personas, una de las les debe ser necesariamente un varón, de manera que se produzca la penetración de su órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. e) el reemplazo del verbo típico «tuviere» del anterior art. 119 por «hubiere» en el nuevo texto deriva de una interpretación que necesariamente tiene que ser diferente a la que se venia manejando con el tipo penal derogado; f) el bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de la persona se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo tanto por un hombre o una mujer, pues de lo que se trata en definitiva es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la victima es menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la norma, o porque se trata de una victima especialmente vulnerable”.
“Por su parte Donna postula la posición restrictiva. Define la acción del tercer párrafo del articulo 119 del C.P. como acceso carnal, entendiendo por tal ‘la penetración del órgano masculino en el cuerpo de la victima con el propósito de practicar coito’ (Edgardo Donna, Derecho Penal, parte especial Tomo I, página 573), de modo que sujeto activo ‘en principio, sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar. Consecuentemente con esta idea, sujeto activo sólo puede ser un hombre, ya que es el que posee, como es obvio, el miembro viril, que sirve para la penetración’, dejando a salvo el supuesto ‘de laboratorio’ que plantea Núñez de una mujer que posea un clítoris hipertrofiado, supuesto en el que podría resultar sujeto activo del delito de violación”, agrega.
Andrés Olie adhiere a la visión sexista y machista al señalar que “es claro que existen buenas y autorizadas razones dogmáticas, relativas a la interpretación del tipo penal del articulo 119, tercer párrafo del C.P., en ambas posturas. No obstante, me inclino por sostener la postura restrictiva, en el sentido de que sólo un varón puede ser sujeto pasivo del delito de violación mediante acceso carnal, conclusión a la que arribo por ajustarse de mejor modo al principio de legalidad en materia penal, reconocido por los articulos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en los articulos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
Luego de otras citas, de carácter formal sobre la obligación de optar por la visión más restrictiva ambienta en cuanto a la pena, Olié determina que “la conducta atribuida a M por el Ministerio Público Fiscal es atípica del delito de abuso sexual mediando acceso carnal”.
Por lo que “cabe entonces analizar su posible encuadre en la figura de abuso sexual simple prevista en el primer párrafo del articulo 119 del C.P., la que no constituye una calificación ajena a la acusación por cuanto se trata de la figura básica de un tipo penal que tiene luego diversas agravante: como asimismo, este encuadre fue solicitado-subsidiariamente por la defensa técnica de M. La figura básica contenida en la norma analizada requiere la afectación de la ‘reserva sexual de la victima’ o de la ‘libertad sexual’, tal como en general explica la doctrina, solo con diferencia de matices”.
El juez Andrés Olié
“Las acciones que quedan abarcadas son todas aquellas que signifiquen tocamientos o contactos directos y también aproximaciones sobre el cuerpo de la victima, siempre con significación sexual. En el caso no hay duda acerca de que los hechos descritos en el apartado 36 de esta sentencia reproducen esta hipótesis típica, tanto objetiva como subjetivamente”, fundamenta para determinar que la mujer sea condenada por abuso sexual simple sin penetración a 4 años de prisión.
