El abogado Ricardo Cheli envió una nota de opinión a Plan B sobre la inconstitucionalidad de la condena de inhabilitación especial y perpetua a Cristina Kirchner.
“Hoy en nuestro sistema constitucional, los magistrados judiciales no son estrictamente representantes del Pueblo, como ahora ya los son en México, sino que se eligen mediante un mecanismo que no tiene más vinculación con la voluntad popular que de una forma parcial, lejana e indirecta”, señala en uno de sus párrafos.
Y agrega, además: “La sentencia que condena a Cristina Kirchner, a pena de inhabilitación especial y perpetua para ejercer cargos públicos, es un acto de proscripción o destierro político incompatible con el sistema democrático basado en la soberanía popular, como es el presentarse como candidata ejerciendo el derecho a ser elegida”.
La nota completa, consigna lo siguiente:
La condena de inhabilitación especial y perpetua a Cristina Kirchner, para ejercer sus derechos políticos es una decisión contraria a derecho, porque dónde hay proscripción no hay democracia y la decisión de un Tribunal de tres jueces, no puede prevalecer sobre la voluntad de millones de ciudadanos que poseen un derecho supraconstitucional a elegir a sus mandatarios y representantes sin más limitación que su propia conciencia.
Introducción:-Antes de desarrollar esta nota, es necesario hacer dos aclaraciones previas. Primero que el tema nos obliga a hacer consideraciones jurídicas inevitables, y segundo que entendemos que, los abogados de la exPresidenta no plantearon, lo que aquí se señalará, porque siendo la “inhabilitación” una pena “accesoria” al delito de “administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública” (art.174 inciso 5 del Cód.Penal), por el que la penó el Tribunal Oral Federal 2 (TOF), hubiese significado estar admitiendo la comisión del delito y la condena de cárcel.
Pero ahora, la misma, ha sido ratificada por la Corte Suprema y sin perjuicio de todas las acciones legales que se están intentando ante Organismos internacionales frente a la ilegitimidad e injusticia de lo decidido, teniendo en cuenta el efecto de la inhabilitación para ejercer cargos públicos y con directa vinculación a su candidatura ya proyectada a un cargo de Diputada, cabe poner la mira en dicha pena adicional y analizar si el impedimento para el ejercicio del derecho a ser elegida y su proyección al derecho de elegir de todos los ciudadanos argentinos, verdadera proscripción, es jurídicamente válida o es nula y el Juez electoral, en el caso, de la Provincia de Buenos Aires, debería declararla inconstitucional y dejarla sin efecto, pudiendo habilitar la candidatura.
¿Qué es la Inhabilitación? La inhabilitación consiste en la privación de derecho o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como delito. Puede ser “absoluta”, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas; o “especial”, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.
Es la última de las penas del catálogo que presenta nuestro Código Penal en el art. 5. A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación “especial” -como se dispuso en el caso de Cristina Fernández-, se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho.
Ahora bien, en el caso del delito imputado a la misma, la inhabilitación nunca pudo ser “perpetua”, porque esa condición únicamente puede adjudicarse en nuestro ley penal a la inhabilitación absoluta, y la “especial perpetua” sólo puede ser aplicada según el art. 20 bis a quienes fuesen condenados por delitos contra la integridad sexual (legislados en los arts. artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, 130 -párrafos segundo y tercero-) o contra la libertad individual prevista en el art.145 bis y 145 ter del Código Penal.
O sea, en síntesis, que -seguramente en el afán de hacer más daño y en el sumun del disparate jurídico teniendo en cuenta que emana del máximo Tribunal de Justicia del país- se aplicó a la exPresidenta ilegal y arbitrariamente una “pena inexistente” para el delito de “administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública” (art.174 inciso 5° del Cód.Penal), por el que se la condenó.
Indeterminación:-Otra gravísima falencia del fallo, es la imprecisión de la sentencia, que a nuestro entender, está dada porque la misma debió expresar concretamente cuál es el contenido de la inhabilitación que se le impone, o sea qué derechos de la imputada se verían afectados por la pena, no siendo suficiente decir -como lo hace el Tribunal Oral Federal 2 y ratifica la Corte- que la “inhabilitación especial perpetua es para ejercer cargos públicos” ¿Cuáles? ¿Todos o sólo los vinculados a la política o también un cargo administrativo o docente?. Si no se precisan los alcances de la inhabilitación, la sentencia no puede aplicarse, y es nula.
Si la intención, como parece absolutamente manifiesto, era referirse a derechos políticos, la sentencia tenía también que establecer sobre cuáles recae. Porque la inhabilitación especial no afecta la función electoral, o la eligibilidad en block, sino en relación a cada orden electoral o de gobierno.
Tanto el Código Penal como la Constitución Nacional prevén la posibilidad de aplicar pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos. El Código Penal incluso consagra la posibilidad de la privación del empleo o cargo público que ejercía quien fuera alcanzado por una condena a este tipo de pena, aunque dicho cargo provenga de la elección popular.
Los fundamentos de la pena: Se puede afirmar que existen diversas teorías para fundamentar la sanción penal, que no cabe desarrollar en el presente comentario, pero como lo señala el jurista y exJuez de la Corte Ernesto Raúl Zaffaroni “no tiene sentido siquiera plantear la discusión acerca de la justificación punitiva, atento a que la misma viene imbuida de una enorme cuota de hipocresía”. La aplicación de una pena es sustancial y primordialmente un acto de poder y no de aplicación de las leyes, y mucho menos se trata de un acto de justicia propiamente dicho. Sostiene, por ende “que buscarle justificación a la pena no es otra cosa que dar fundamento a un sistema que ha demostrado ser selectivo, violento, en gran parte ilegal y discriminador”. El mejor ejemplo, agregamos, es este caso, donde la condena ya estaba escrita antes de concluir el juicio, no se buscaron pruebas, sólo se buscó un artículo del Código Penal para aplicar una pena y asunto terminado.
No abordaremos en esta nota lo que se conoce como “Law fare” o “Guerra Judicial”, acción practicada en este caso, que luce prístina e innegable, aunque cierto es que la experiencia latinoamericana es rica en lo que hace a esta problemática. Casos de Lula da Silva (Brasil); Rafael Correa (Ecuador), Evo Morales (Bolivia) y finalmente Cristina Fernandez, donde se los acusó de corrupción, figura penal utilizada con claros fines políticos con el objetivo de, primero, estigmatizarlos y deshonrarlos, por los medios hegemónicos y, luego, con jueces permeables al poder de turno, condenarlos e inhabilitarlos.
Una pléyade de periodistas que más saben de odio que de derecho y algunos letrados que ni siquiera vieron una hoja del expediente y aceptaron la sentencia como la verdad revelada, se los vio y oyó sosteniendo que la pena a Cristina Fernandez Kirchner “debe ser un mensaje” al resto de los políticos para generar, en cada uno un temor que inhiba su voluntad de cometer delitos, aunque en realidad -como modo de amenaza e intimidación-, lo que entre líneas están haciendo es producir miedo en quien se atreva a enfrentar al poder económico-financiero o político. Es decir utilizar a alguien que como la exPresidenta que los desafió y aunque sea inocente, va presa.
Ahora bien, queda claro que la pena de inhabilitación perpetua aplicada se trata de un liso y llano prevaricato, dirigido directamente a privar al Pueblo de la posibilidad de elegir a una determinada candidata. Y el prevaricato, según el Código Penal argentino, es un delito que cometen funcionarios públicos, especialmente jueces, cuando dictan resoluciones contrarias a la ley o a sabiendas de que son injustas. Y por ello, más temprano que tarde deberán ser juzgados todos los magistrados que intervinieron en este proceso llamado “Causa Vialidad”
El entuerto:-Corresponde que analicemos si una sentencia que impone pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos puede oponerse a la Soberanía Popular, limitando el Sistema Democrático al vedar la posibilidad del electorado de elegir a determinado candidato. De allí la importancia del tema que nos convoca. ¿Puede un juez prohibirle a millones de personas que voten al candidato de su preferencia?
Históricamente se nos ha enseñado que existe una pirámide jurídica que tiene en su vértice a la Constitución y que ninguna otra norma jerárquicamente inferior puede establecer regulaciones que la contradigan. Lamentablemente la experiencia -como la que se padece con este Gobierno Macrimileísta, nos indica que el halo romántico alrededor de la “Norma Fundamental” cede ante los intereses de los poderosos. De la Constitución sólo se aplican aquellas normas que los sectores hegemónicos gozan, autorizan o -como mucho- toleran. Existen cientos de ejemplos que se encuadran en la inseguridad jurídica, baste la última reforma del 17/6/25 decretada por Milei y su Ministra de Seguridad, Patricia Bullrich, en las acciones que puede realizar la Policía Federal sin orden judicial, hacer requisas en domicilios particulares, detener personas, y espiar los espacios digitales. Todas medidas palmariamente violatorias de los arts.17 y 18 de la Const. Nacional, propias de una dictadura.
Soberanía Popular y la inhabilitación para ejercer derechos políticos:-Existe consenso que en un sistema democrático la Soberanía pertenece al pueblo, aunque pareciera que el Presidente Milei, retrogradando a una pasado remoto considera que proviene de “las fuerzas del cielo”.
De la propia Constitución de la Nación Argentina se sigue que ese Pueblo Soberano no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Ahora bien, si es el Pueblo el que se da una Constitución, la Soberanía Popular es preconstitucional y posee poder constituyente. Reunidas las mayorías necesarias de ambas cámaras del Congreso de la Nación, los representantes del Pueblo habilitan la posibilidad de modificar la Constitución. Si el Pueblo puede modificar la Constitución, la Soberanía Popular es supraconstitucional.
Así las cosas, la Soberanía Popular no se encuentra limitada por la Constitución, más allá de los mecanismos necesarios para tener por válida su expresión. De allí que mucho menos se encuentre limitada por la normativa infra constitucional, como son las leyes, los decretos, los reglamentos y las sentencias judiciales.
Hoy en nuestro sistema constitucional, los magistrados judiciales no son estrictamente representantes del Pueblo, como ahora ya los son en México, sino que se eligen mediante un mecanismo que no tiene más vinculación con la voluntad popular que de una forma parcial, lejana e indirecta.
Por si alguna quedara, la recepción constitucional del principio de la Soberanía Popular está expresamente contenido en el art. 37 de nuestra Carta Magna que establece que “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia…”. Y dentro de los Derechos Políticos se encuentra el de elegir a los gobernantes y el de ser elegido para gobernar a lo que se agrega que las leyes que reglamenten el ejercicio de dichas prerrogativas no pueden alterarlas, conforme lo dispone el artículo 28 de la Norma Fundamental. O sea que la propia Constitución Nacional reconoce la Soberanía Popular en materia de elección para ejercer cargos públicos.
Colofón:-Las elecciones generales, por su carácter universal e inmediato, son la única expresión de Democracia Directa que aún existe, en la mayoría de los Estados. Y atento a ello, sólo cabe concluir que la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos no puede alcanzar a quien quiera presentarse a elecciones para ser elegida/do en una elección popular, que es la oportunidad en la que el Pueblo expresa su Soberanía y del mismo modo no se puede prohibir a los electores del derecho a elegir. La reforma constitucional de 1994 estipuló la inclusión explícita de los derechos políticos en el plexo de la norma fundamental mediante el art.37 ya citado, y a través de la jerarquía constitucional reconocida a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos (artículo 75, inciso 22, CN).
Por lo tanto la sentencia que condena a Cristina Kirchner, a pena de inhabilitación especial y perpetua para ejercer cargos públicos, es un acto de proscripción o destierro político incompatible con el sistema democrático basado en la soberanía popular, como es el presentarse como candidata ejerciendo el derecho a ser elegida. Y sobre todo porque la decisión de tres jueces, por más que ocupen la magistratura de la Corte Suprema, no puede prevalecer sobre la voluntad de millones de ciudadanos que poseen un derecho supraconstitucional a elegir a sus mandatarios y representantes sin más limitación que su propia conciencia.
*Ricardo Víctor Cheli
